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企业解散，无需向员工支付“代通知金”
标签：权益 | 来源：中国妇女报 | 作者：谢炳城
■ 谢炳城
所谓“代通知金”，是指用人单位依据劳动合同法第40条（下称第40条）规定解除劳动合同，未能提前一个月通知员工，向员工额外支付一个月工资“代替”通知期的一种补偿金。“代通知金”是民间俗称，并非正式的法律术语，其劳动合同法的表述是“额外支付劳动者一个月工资”。
刘某于2015年1月入职某公司，约定月工资12000元。2016年7月31日，公司正式停业解散，并按照法律规定向全体员工支付了经济补偿。刘某向公司提出应向其多支付一个月工资作为“代通知金”，遭到公司拒绝。双方协商未果，刘某遂申请劳动仲裁，劳动仲裁委裁决公司向刘某支付“代通知金”12000元。
公司诉至法院。一审法院认为，公司解散属于“客观情况发生重大变化”，根据劳动法规定，未提前一个月以书面形式通知刘某，因此应向刘某支付“代通知金”。二审法院则认为，用人单位解散属于劳动合同终止情形之一，一审法院适用法律错误。二审法院撤销一审判决，改判公司无需向刘某支付“代通知金”。
评析
其一，“代通知金”产生的前提及适用情形
在处理劳动合同解除的实务时经常有人认为，只要是企业解雇员工，比如协商一致解除、企业单方面解除等，企业就要向员工支付类似N+1、2N+1的经济补偿金或赔偿金（N是指经济补偿金，1是指“代通知金”），无论怎么支付，都离不开“1”。事实上，这是个认识误区。劳动合同法有关合法解除劳动合同的规定共有6条（即第36-41条），只有企业依据第40条规定解雇员工时，才有可能需要支付“代通知金”，另外5条解除情形，均未规定必须支付“代通知金”。
这里所说的“有可能需要支付”，并不等于必须支付。第40条规定，“有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同……”那么，如果企业提前一个月书面通知员工，通知期满后解除劳动合同，是不需要支付“代通知金”的，只有企业没有提前一个月通知时，才需要支付。
第40条是关于无过失性辞退的规定。从法理角度上说，第40条规定的三种情形，属于劳动合同履行过程中非因双方或一方过失或过错而导致劳动合同难以继续履行或不能继续履行。需要注意的是，第40条采用的是列举式立法技术，而不是“列举+兜底”，并没有加入类似“法律、行政法规规定的其他情形”这样的兜底条款。也就是说，第40条所列举的三种情形，属于封闭的绝对情形。因此，在适用该条时，禁止扩大解读到该三种情形以外的其他情形。
其二，企业解散导致劳动关系终止的定性
那么，企业解散到底是适用第40条第3项还是第44条第5项？
第40条第3项所规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”，其实是民事法律关系中情势变更情形在劳动关系中的应用，此条款的内容本身就包含了情势变更的客观事实存在，而且这种变化的情形是劳动关系双方在签订劳动合同时未能预料到的，导致劳动合同全部或部分条款无法履行，比如企业搬迁、兼并重组、部门撤销等。但是企业作为独立法人依然存在，依然具有劳动关系主体资格，具有完整的民事权利能力和民事行为能力，因此，双方劳动关系依然存在。
第44条第5项规定的“用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的”，此条款所规制的是企业“死亡”，因为“死亡”而丧失劳动关系主体资格，其法人资格消灭。这两个条款分别表现为劳动合同解除和和劳动合同终止。
本案中，公司因停止经营而提前解散，是公司“死亡”而导致与刘某的劳动关系终止，不属于客观情况发生重大变化，更不存在“经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”的余地。一审法院适用第40条，属于适用法律错误，二审法院予以纠正是正确的。
（作者系国家高级人力资源管理师）
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